Modernidad y Postmodernidad en la Doctrina Penal
1. Introducción
Mi intervención, en la que trataré de condensar el sentido del trabajo de toda mi vida, versara sobre el tema Modernidad y postmodernidad en la doctrina penal.
Entiendo por modernidad la época que comienza a partir de la Revolución francesa y que comienza a declinar a principios del siglo XX. Tras la Primera Guerra Mundial y la gran depresión que la acompaña los principios que caracterizan la Modernidad entran en crisis y, sobre todo desde el final de la Segunda Gran Guerra, es decir, a partir de la derrota del nacionalsocialismo en 1945 parece abrirse una nueva época, la postmodernidad.
ADORNO y HORKHEIMER, en su Dialéctica de la ilustración caracterizaron ese devenir histórico como el proceso inevitable en virtud del cual la Ilustración se convierte en su contrario y, a partir de su análisis, la que se han llamado consecuencias perversas de la Ilustración han sido consideradas, en diversas formas, como episodios de su autodestrucción.
En su libro sobre Modernidad y Holocausto ZYGMUNT BAUMAN ha descrito una variante muy llamativa del desarrollo del programa de la modernidad, al entenderla como un proceso cuya consecuencia inevitable es el holocausto: según él, la sociedad moderna produce inevitablemente una distancia que oculta las dimensiones humanas de los otros y transfiere así los poderes de decisión a un centro más o menos difuso, suprimiendo, por estos mecanismos la responsabilidad moral de la mayoría de los individuos que las componen. Esa configuración social conduce de modo difícilmente evitable, al racismo y al exterminio.
Sin embargo, frente a ese y otros puntos de vista que hacen a la modernidad (a la Ilustración) culpable de nuestras desventuras, ha articulado HABERMAS una hipótesis bien distinta. Dice así: No podemos excluir de antemano que el neoconservadurismo, o el anarquismo de inspiración estética, en nombre de una despedida de la modernidad no estén probando sino una nueva rebelión contra ella. Pudiera ser que bajo ese manto de postilustración no se ocultara sino la complicidad con una ya venerable tradición de contrailustración.
Pues bien, mi tesis es que en los fundamentos de buena parte de la doctrina penal de la época de la postmodernidad (es decir, de la época posterior a la derrota del nacional-socialismo, de la doctrina que usualmente llamamos moderna, por ser reciente, pero que por su contenido es desde luego postmoderna), en esos fundamentos que remiten a determinadas concepciones filosóficas, no se expresan un desarrollo autocontradictorio de los principios de la Ilustración, sino una lucha contra ellos llevada a cabo por fuerzas contrailustradas.
Pero, matizando las ideas de HABERMAS, sostendré que esas fuerzas contrailustradas no proceden solamente del conservadurismo histórico e ideologías afines, sino que, junto a ellas, aparece una nueva forma de pensar, procedente de la ideología nacionalsocialista que, de modo abierto o solapado, niega de modo absoluto la ilustración, es decir, la razón y la libertad. Esbozaré concisamente el desarrollo histórico. que conduce a la aparición y desarrollo de esa nueva forma de pensar que, en el ámbito de la doctrina penal, cabe llamar postmodema.
2. Ilustración y programa kantiano
Partiendo de la concisa definición que ofrece al principio de dicho escrito (La ilustración es la salida del género humano de su culpable minoría de edad) se identifica la esencia de la edad moderna que no es sino la libertad, pues el hombre, al alcanzar la mayoría de edad, ha de liberarse de toda tutela (religiosa, moral o política) y decidir sus asuntos propios con su propia razón.
En la Fundamentación de la metafísica de las costumbres KANT razona en los términos que expuse en el capítulo quinto de mis Fundamentos del sistema penal.
El primer paso de la argumentación de KANT diría: si hay acción, hay libertad; o dicho de otro modo: sólo se puede actuar bajo la condición de la idea de libertad. Y eso significa: no puedo describir un suceso como acción sino bajo la presuposición de que lo hago y de que no es, por tanto, algo que, simplemente, ocurre determinado por el mero acontecer natural; porque, si lo supusiera determinado naturalmente, entonces no podría decir que lo hago, sino sólo que sucede – v.g. si sé o supongo que una fuerza natural, material o psíquica, levanta mi brazo, no puedo decir que yo levanto el brazo-.
El segundo paso de la argumentación kantiana rezaría así:
«hay» la razón (o, más modestamente, si «hay» razones), «hay» libertad. Si lo que determinase la aceptación de los juicios fuese cualquier tipo de impulso (físico o psíquico), entonces sería un sinsentido apelar a cualquier clase de argumento y no se podría hablar de razones, es decir, no habría ninguna clase de razón, ni teórica, ni práctica. Pero, si las razones determinan la aceptación de los juicios, al margen de cualquier dependencia causal, entonces hay la libertad, que no es sino la capacidad de guiarse por la razón. Si no hay libertad no tiene sentido concebir el mundo – ni siquiera concebirlo sin libertad- porque no hay argumentos racionales con los que afirmar esa concepción y preferirla a otras. El determinista que pretende argumentar en favor de su idea del mundo incurre una actitud contradictoria.
El tercer paso es el siguiente: que no se demuestre ni pueda probarse desde un punto de vista teórico la existencia de la libertad es indiferente, pues quien para actuar o para razonar ha de presuponer la libertad, ha de someterse a las mismas reglas que si fuese realmente libre (esto es, a las mismas reglas que si su libertad estuviese probada). Por ello, el debate entre deterministas e indeterministas carece de consecuencias prácticas: es un debate acerca de cómo está constituido el mundo en última instancia, al margen de toda perspectiva, algo que sólo podría decidirse, como pensaba WITTGENSTEIN, desde fuera del mundo.
Por esto, la puesta en práctica de la razón presupone la actuación de la libertad de todo ser racional, porque el uso de la razón es atributo inherente a todo ser racional y comporta el ejercicio de la libertad. Supone, pues, para los seres humanos, la implantación de un sistema jurídico que se sustente sobre la base de la libertad política generalizada. KANT lo proclama así desde la Crítica de la razón pura. (A 739 B767)
«La razón pura tiene que someterse a la crítica en todas sus empresas. No puede oponerse a la libertad de esa crítica sin perjudicarse y sin despertar una sospecha que le es desfavorable. Nada hay tan importante, desde el punto de vista de su utilidad, nada tan sagrado, que pueda eximirse de esta investigación comprobadora y de inspección, de una investigación que no reconoce prestigios personales. Sobre tal libertad se basa la misma existencia de la razón, la cual carece de autoridad dictatorial. Su dictado nunca es sino el consenso de ciudadanos libres, cada uno de los cuales tiene que poder expresar sin temor sus objeciones e incluso su veto.»
En ese párrafo queda expresada, de forma sintética pero suficientemente expresiva, la esencia del mensaje kantiano: un sistema jurídico que quiera ajustarse a las exigencias de la razón ha de poner en su centro las libertades políticas generalizadas. El Derecho no puede ser sino "el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno pueda conciliarse con el de cualquier otro según una ley general (formal) de libertad", como dirá ulteriormente en la Metafísica de las costumbres.
El programa kantiano puede resumirse diciendo que consiste en una progresiva universalización de las libertades políticas bajo un sistema de gobierno al menos materialmente republicano (El conflicto de las facultades), que vaya acomodándose a la idea de un reino de los fines, es decir, a un sistema mundial en el que cada uno sea tratado siempre como sujeto y no como objeto o, dicho de otro modo, como un fin y no simplemente como medio.
Definido así, por referencia al pensamiento de KANT, el paradigma ilustrado, procede examinar si el desarrollo de ese programa ha resultado ser autodestructivo. Y lo primero que cabe afirmar es que ese programa no ha llegado a materializarse, pese a que no era ni es imposible su desarrollo. Pues, ciertamente se ha argüido esa imposibilidad sobre la base de la evolución necesaria e inexorable del sistema capitalista; pero hoy sabemos que no hay tal inexorabilidad económica, sino que las dificultades de desarrollo del programa ilustrado son y han sido políticas.
El programa de la universalización de la libertad no se ha autodestruido, sino que ha sido derrotado históricamente por sus muchos y poderosos enemigos, tanto en el campo de la historia material como en el de la historia del pensamiento; y esa historia de derrotas continua todavía hoy; pero eso no quiere decir que hayamos de resignarnos a sufrirla.
3. El declive del Pensamiento ilustrado: el Congreso de Davos y sus consecuencias
En adelante, por obvias razones de autolimitación, me referiré exclusivamente al ámbito de la historia del pensamiento y sólo en la medida en que esa historia haya podido modelar la doctrina penal.
Empezaré diciendo que, prima facie, el eclipse del programa ilustrado, en los términos que aquí se plantean, puede identificarse con el eclipse del kantismo. He intentado recientemente hacer visible esa idea reivindicando la figura de J. Von K.IRCHMANN jurista y filósofo de estirpe kantiana, cuya vida política acabó con la desaparición del liberalismo en Alemania. Pues bien, algo parecido le sucedió, algunos años más tarde, al kantismo.
El principio del fin de la influencia del paradigma kantiano podría situarse en el congreso de filosofía celebrado en la ciudad Suíza de Davos en 1929, en el que tuvo lugar un debate entre ERNST CASSIRER y MARTIN HEIDEGGER.
CASSIRER intervino negando, en términos estrictamente kantianos, la posibilidad de la metafísica como ciencia, es decir, como especulación racional. A esa intervención, como he relatado en mi artículo Nullum crimen sine lege: Comisión por omisión y dogmática penal, respondió Heidegger, al parecer en un tono agresivo, oponiendo su modo de entender el legado de Kant, que había expuesto poco antes en un libro de 1928 (Kant y el problema de la metafísica). El auditorio, que estaba compuesto principalmente por jóvenes filósofos, algunos de los cuales llegaron posteriormente a alcanzar una gran notoriedad, se dividió entre los partidarios de uno y de otro.
La interpretación de HEIDEGGER era ostensiblemente una manipulación de KANT. Pero, además, muchas de sus proposiciones filosóficas fueron criticadas como carentes totalmente carentes de significado. En efecto: poco después, uno de los componentes de ese auditorio, el ya no tan joven RUDOLF CARNAP, escribió un muy conocido artículo, titulado «La supresión de la metafísica mediante el análisis lógico del lenguaje», en el que, bajo el epígrafe de «pseudoproposiciones metafísicas», incluyó varias frases de HEIDEGGER para hacer patente su falta de sentido, y de ahí inducía la carencia de sentido de todas metafísica. Para declarar la ausencia de sentido de oraciones como «la nada nadea» no hace falta un canon tan exigente como el que postula CARNAP, ni siquiera el más modesto del sentido común, sino que basta el más elemental sentido del ridículo.
Quizás ese artículo contribuyera a perfilar la actitud de HEIDEGGER ante la filosofía analítica: el análisis del lenguaje, que comportaba una depuración semántica, pero también ética y política como se pone de manifiesto en el camino que conduce de KARL KRAUS a WITTGENSTEIN, no convenía a su posterior desarrollo ontológico.
4. Heidegger y la ontología
Sobre ese desarrollo cabe decir, para acabar de perfilar el carácter antikantiano y anti-ilustrado de HEIDEGGER, que su pensamiento se desliza desde una ontología del sentido a otra de la facticidad, esto es, por un camino inasequible a cualquier reflexión racional. Uno de sus Caminos del bosque (el que interpreta la sentencia de NIETZSCHE "Dios ha muerto", termina subrayando que la razón es enemiga del pensamiento. Ese rechazo de la razón bastaría para caracterizar el sentido anti ilustrado de su pensamiento, si no fuese porque a él se añade su profesión de fe nacional-socialista. Esa "decisión", mantenida a lo largo del tiempo, no representa un capricho accidental de HEIDEGGER, que cursara en unas cuantas lecciones desafortunadas (recogidas en los llamados los Cuadernos negros) sino que, no sin razón, ha podido afirmarse que la tendencia totalitaria recorre toda su obra o, con otras palabras, que HEIDEGGER introduce el nacional-socialismo en la filosofía.
Pese a todo ello, la filosofía de HEIDEGGER ha tenido un impacto tan grande en el pensamiento occidental que HABERMAS lo compara con el de HEGEL. Esa influencia penetra en el Derecho a través de ERIK WOLF y, sobretodo, de CARL SCHMITTH. SCHMITTH comparte con HEIDEGGER el decisionismo, la dialéctica amigo-enemigo y la actitud inequívocamente anti-ilustrada: en su Teología política discuten la legitimidad de la Ilustración que para él no es más que una manipulación de viejo conceptos teológicos, con lo que la política no es sino un espacio aplicativo de las ideas religiosas. Esa tesis fue rebatida por BLUMENBERG cuya defensa de la La legitimación de la Edad Moderna puede condensarse en una cita de Aristóteles, en la que el estagirita afirma que la religión es tantum politicam inventione. A partir de esa premisa, más bien cabría inferir lo contrario: que la religión es un modo ilegítimo de fundamentar la política.
5. De Heidegger a Welzel
Por lo que al Derecho Penal respecta, he señalado la persistencia, en la dogmática, del pensamiento autoritario y totalitario tras la derrota del nacional-socialismo, persistencia que no implica un pensamiento filosófico ni una teoría política propia sino que, como señala NEUMANN (Behemoth. Pensamiento y acción en el nacional-socialismo) las ideologías que usa o rechaza el pensamiento totalitario son simples técnicas de dominio. En consecuencia, no cabe reducir esa persistencia a la esfera de influjo del pensamiento de HEIDEGGER, como muestran sobradamente las obras de MARXEN y MUÑOZ CONDE entre otras.
Pero eso no puede significar que, como ha ocurrido hasta no hace mucho, se minusvalore la importancia de ese influjo, que LLOBET RODRÍGUEZ ha puesto nítidamente de manifiesto, sobre todo en los capítulos sexto, séptimo y octavo de su obra Nacionalsocialismo y antigarantismo penal (1933- 1945).
En efecto, esa influencia se manifiesta especialmente en un penalista como WELZEL, cuya relevancia en Alemania y fuera de ella (especialmente en España e lberoamérica resulta ocioso destacar).
A partir de 1945 WELZEL adopta una actitud muy frecuente en los juristas afines al régimen hitleriano: el disimulo. Ese disimulo, que niega el origen heidegueriano de su propuesta dogmática queda plasmado en el prólogo a El nuevo sistema del Derecho Penal (1960).
«El neokantianismo tardío de Bruno Bauch y Richrad Honisgwald había destacado ya antes de la Metaphysik der Erkenntnist (Metafísica del conocimiento) de N. Hartmann "el principio supremo de todos los juicios sintéticos" de Kant, de que las "condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo tiempo condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia". De él se deduce que las categorías del conocimiento son también categorías del ser, es decir, que no son solo categorías gnoseológicas, sino (de modo primario) categorías ontológicas. Esto era a lo que yo me refería principalmente con la palabra "ontológico"; esta no procede de la ontología (posterior) de Hartmann y tiene aún mucho menos que ver con la ontología de la antigua metafísica (precrítica)».
Parece evidente que Welzel adopta el giro ontológico propuesto por HEIDEGGER, es decir, que identifica la respuesta a la pregunta por el ser no con una indagación acerca del ente, sino con otra acerca del sentido y que, siguiendo la línea que va de Schopenhauer a Heidegger, el sentido se adscribe a la voluntad, ahora bien, ese giro tiene lugar de un modo descaradamente cínico. En efecto WELZEL omite poner de manifiesto su dependencia de HEIDEGGER y, al distanciarse como él de la ontología de HARTMANN, atribuye el origen de su pensamiento a la influencia de HÓNISGWALD, el neokantiano cuya persecución promovió HEIDEGGER; además, realiza esa atribución recurriendo a un sofisma manifiesto, pues de la afirmación de que las condiciones de experiencia sean al mismo tiempo condiciones de posibilidad de los objetos de la experiencia, es decir, de los objetos fenoménicos, no se sigue en modo alguno que las categorías del pensamiento sean categorías del ser (en sí).
El impacto de HEIDEGGER se aprecia, en primer lugar, en la adopción de su concepción de la ontología, que paradójicamente no trata de la acción como ente, sino del sentido de la acción (que se sitúa en la finalidad, esto es, en la voluntad). Pero también en el hecho de que la fundamenta sobre una manipulación de ideas kantianas.
Difícilmente podría exagerarse la importancia de la manipulación que WELZEL lleva a cabo del formalismo kantiano y su nefasta influencia sobre el pensamiento jurídico constitucional y la dogmática penal posterior. Bastará hacer referencia a su obra Derecho natural y justicia material, en la que ya desde el mismo título se contradice el carácter formal del imperativo kantiano (obra de tal modo que la máxima de tú acción pueda convertirse en ley universal), entendiendo y ese formalismo como una ausencia de contenido y optando, finalmente, no ya por una ética material de los valores, al modo del primer SCHELER, sino por una referencia a estructuras lógico-objetivas (de la acción o de la culpabilidad), vinculantes para el legislador.
En virtud de ese planteamiento lo "óntico", la facticidad, se convierte en normativo, falacia que aun se expresa más crudamente en JAKOBS, que habla de "la constitución normativa de la sociedad". Así, los hechos se convierten en un criterio material de interpretación del Derecho, de modo que las palabras de la ley dejan de ser decisivas y la garantía más básica del Derecho Penal, el principio de legalidad, se esfuma y, con él, todo derecho de los ciudadanos frente al poder.
Ni que decir tiene que uno y otro omiten la obviedad de que el carácter formal de las leyes generales, a las que KANT remite la ordenación de los arbitrios no es, en absoluto, vacío, como se aprecia con meridiana claridad con sólo remitirse a otras formulaciones equivalentes del imperativo ético (v.g. tratar a los hombres como sujetos y no meramente como objetos); sino que esa ausencia de un contenido concreto representa, precisamente, una salva guarda de la libertad de todos.
Así se manifiesta un conflicto entre ontología y libertad, que se aprecia claramente en el debate acerca de la legalización del aborto: en la doctrina constitucional y penal alemana, que ha plasmado en las dos sentencias del Tribunal Constitucional Federal, se atribuye al feto una dignidad que, en términos kantianos no podría ostentar, pues al carecer de libertad, ni puede determinar sus propios fines ni, por lo tanto, ser tratado como un fin en sí, como una persona que todavía no ha llegado a ser. La cualidad óntica de "feto humano" no basta, en términos ilustrados, para que su vida prevalezca sobre los derechos de libertad de la mujer.
Creo que basta lo dicho para demostrar la tesis de partida: la propuesta ideológica de la ilustración no se ha autodestruido sino que, en el ámbito de la dogmática penal o jurídica ha sido derrotada por concepciones contrailustradas; y, en la medida en que, del relato que acabo de hacer, se infiere que algo semejante ha sucedido en la filosofia, todo parece apuntar a que de mi tesis particular pudiera inferirse otra más general, no referida sólo al derecho, sino al conjunto de la cultura.
Ese carácter universalizable de la hegemonía del pensamiento contrailustrado podría inducir a la inferencia de que, frente al pensamiento de la libertad, se trata de otro más profundo y, en definitiva, más correcto, fruto de la potencia intelectual de grandes pensadores, cuyo paradigma es HEIDEGGER. Por ello quisiera acabar esta exposición mostrando que esa inferencia es totalmente incorrecta.
6. Ontologia vs. Libertad
La primera "ontología" heidegueriana, la ontología del sentido nace de una interpretación de ARISTÓTELES que GADAMER, el gran discípulo de HEIDEGGER, ha desarrollado en un sentido distinto al de su maestro, del que dice que para interpretar a ARISTÓTELES carecía de suficiente preparación y no sabía bastante griego.
En cuanto a la ontología de la facticidad procede de una reinterpretación de HEGEL, cuyos análisis, según ha sentenciado KOIBVE, añade muy poco; pero, cabría añadir, quita mucho, a saber, todo el papel que en la filosofía de HEGEL juega la libertad.
En su juicio crítico sobre la influencia de HEIDEGGER, KARL LÓWITH remite al juicio de un amigo más joven, según el cual "en El ser y el tiempo, hay algunos análisis fenomenológicos magníficos. Pero el todo es una ontología sin ser y, por eso, sin derecho a ese nombre. ¿Por qué se acepta de él algo que difícilmente se dejaría pasar a otro? El éxito de Heidegger me recuerda al otro "maestro", Stefan George. En ambos encuentro a menudo banalidad sobre zancos y una profundidad que roza con lo grotesco."
Dicho esto, que me parece suficientemente expresivo quisiera concluir relatando su relación con TUGENDHAT, que, en su Introducción a la filosofía analítica, que dedica a HEIDEGGER, cuenta que llegó a Alemania con el propósito de profundizar en el estudio de la filosofía de HEIDEGGER como muestra de la actitud conciliadora de un joven judío procedente del exilio; pero en esa obra tras analizar las ambigüedades de su ontología (págs. 92-93 n.14), concluye que HEIDEGGER comienza donde WITTGENSTEIN acaba (pág. 103). Y acaba, innecesario es decirlo, porque a su juicio empieza la falta de sentido que precisa de una reflexión terapéutica, pues la ontología no es sino un modo de pensar indigente propio de un tiempo indigente como era el de HEIDEGGER y como es también el nuestro: sólo en esos términos cabe explicar su éxito.
7. Conclusión
No sé cuál es el final de esta historia pues, todavía no ha terminado. Sólo puedo expresar, pues, mi deseo de que no termine por donde empezó, es decir, que no acabe como en opinión de JASPERS, acabó HEIDEGGER: poniendo el lenguaje al servicio de los ladrones.